乌鲁木齐监管局严格进行停机坪监察

[41] 当然，由于这些讨论都建立在霍菲尔德关于权利和义务的对应命题和相反命题的基础上，如果可以抛弃或者修正霍菲尔德的这些主张，那么不可放弃的权利仍然有成立的可能性。

2012年，全国人大常委会审议通过了《全国人民代表大会常务委员会关于加强网络信息保护的决定》，开启了个人信息的法律保护之路。但在个人信息权利保护的问题上，个人信息权利及其保护的根源就在于不平等不合理的信息关系。

[5]参见刘德良：论个人信息的财产权保护，《法学研究》2007年第3期，第80-91页。三、侵权隐私、执法隐私与信息隐私 个人信息权利保护为何只能针对信息不平等关系中的专业或商业信息收集者与处理者？回答这一问题，我们可以以侵权隐私、执法隐私与信息隐私的法律框架进行进一步分析，通过这三种法律框架的区分，我们可以更深入理解个人信息权利保护适用范围限定的原因，同时理解隐私与个人信息权利保护的整体图景。例如，就个人信息的信托法保护而言，此类研究者的关注点在于，信息收集者与处理者与个人之间形成了非常不平等的信息关系，而且此类关系是持续性和互相依赖性的。第一，有些信息权利看起来有可能保护个人权益，但实际上个人却无法有效行使这些权利，造成个人信息相关权利保护的落空，或者给个人带来其他风险。相反，我们应当在具体场景和信息关系中重新勾勒和确定个人信息权利。

更为重要的原因是，公权力机构在执法过程中和个体形成的关系，并不存在持续性的信息关系。正如本文所表明的，分析个人信息权利保护首先应当认清其适用前提。《国务院办公厅关于加强行政规范性文件制定和监督管理工作的通知》（国办发〔2018〕37号）中进一步指出要探索与人民法院、人民检察院建立行政规范性文件审查衔接工作机制，实现司法监督与行政监督的合力模式。

[xli] Cass R. Sunstein, The Most Knowledgeable Branch, 164 U. PA. L. Rev. 1607, 1648 (2016). [xlii] Cass R. Sunstein ＆ Adrian Vermeule, The Morality of Administrative Law, 131 Harv. L. Rev. 1975 (2018). [xliii] Cass R. Sunstein ＆ Adrian Vermeule, Interpretation and Institutions, 101 Mich. L. Rev. 885 (2003)。然而大量案件的司法过程中，地方法院对于正当理由等期限议题过于保守的解释，以及放弃司法裁量的行为倾向，并没有体现这种价值平衡逻辑，更多只是规避附带审查条款适用的消极应对策略。遗憾的是，法释〔2018〕1号第148条提供的审查标准，缺少司法-行政之间的横向博弈维度，没有为司法遵从或有效介入提供有效的参照坐标，对于何种类型的规范性文件需要更多的司法遵从，何种类型的规范性文件需要在合法性审查之外借助比例原则等手段，对规范性文件内容的适当与否进行更为深度的合理性审查，[lviii]均缺少相应的标准指引，这在一定程度上也诱致了各地司法的消极混乱局面。嵌入式法院提供了一种较为包容且完备的理论模型，可用于解释中国基层司法不符合西方传统法治图景的诸多现象。

[xxxii]因此，地方法院一旦对较高行政序列的规范性文件产生差异化评价，仍有可能会对特定辖区内的公共政策适用产生消极影响，从而减损公共政策运行的安定性与统一性。[xliv]甚至个案中，地方法院明确表达了法院不应审查规范性文件制定程序的鲜明立场。

[lxiii]鲁鹏宇：《法治主义与行政自制——以立法、行政、司法的功能分担为视角》，载《当代法学》2014年第1期，第29页。通过对现有案例的逐一阅读梳理，不难发现附带审查案件中裁判说理不足的现象较为明显，[iv]更多个案中，法院并不会将对规范性文件的一并审查过程完整地体现在裁判文书里，缺乏详细的审查论证逻辑，通常仅仅是以该规范性文件经审查并无冲突、合法性不容置疑等模糊字眼简单予以略过。[xlv]各地法院对于制定程序的消极审查策略具有合理解释，首先，不同于行政法规和规章的制定程序，规范性文件制定程序缺乏中央统一的立法框定，各地行政机关对规范性文件制定程序的规范设计较为混乱不一致，而且一般性程序违法与程序瑕疵情形在实践中大量存在，这种地区差异性与广泛违法现象使得司法介入缺少聚焦重心与规范支撑。[xvii]章剑生：《论行政诉讼中规范性文件的合法性审查》，载《福建行政学院学报》2016年第3期，第11页。

虽然法院在甄别出实际依据的规范性文件之后，极少对带有瑕疵的规范性文件进行评判，但关联性判断并非是审查过程中的主要障碍环节。[xvi]贺东航、孔繁斌：《中国公共政策执行中的政治势能》，载《中国社会科学》2019年第4期，第7-10页。[xiv]对此，一个重要背景是2018年国家机构改革所推崇的党政协同模式，党政协同模式下的党政合并设立或合署办公改革，使得行政机关的传统边界愈发模糊，带有双重属性以及联合发文性质的规范性文件类型也将更加普遍，[xv]毕竟党政联合文件基于政治势能的优势，[xvi]对于政策执行的效果往往高于政府部门单独发出的政策文件，但弊端便是，行政机关有可能通过党政联合发文途径来逃逸附带审查的控制，[xvii]现有附带审查体系下，基层法院明显也缺乏动机与能力对这类性质的规范性文件进行审查。Cass R. Sunstein, Chevron as Law, 107 Geo. L.J. 1613 (2019). [lv]刘鹏：《中国监管型政府建设：一个分析框架》，载《公共行政评论》2011年第2期，第51-67页。

[xxxiv]因此也有学者提议在全国法院系统内部设立规范性文件审查评判信息平台，通过信息共享模式来统一司法裁判，防范各地法院之间的差异化判断现象。长沙市机构编制委员会作出的长编委发（2008）9号文件，不属于长沙市人民政府及其职能部门制作的规范性文件，法院不能依照行政诉讼法第五十三条的规定对其一并进行合法性审查。

参见（2015）厦行初字第26号。[lxii]章志远：《开放合作型行政审判模式之建构》，载《法学研究》2013年第1期，第100页。

然而，在新《行政诉讼法》充分赋权的依申请附带审查模式下，法院却会设定明确援引、直接引用等附加要求，倾向于放弃法院自身的主动识别义务，使得关联性判断呈现出愈发苛刻与限缩的趋势，并成为附带审查司法过程中的重要阻碍因素。文章来源：《比较法研究》2020年第3期。参见（2017）湘行终1320号。[lxviii]卢超：《行政诉讼司法建议制度的功能衍化》，载《法学研究》2015年第3期，第29页。同时司法建议的抄送功能也得到极大增补与扩张，2015年《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》（法释〔2015〕9号）第21条规定的司法建议抄送对象，仅仅是规范性文件的同级人民政府或者上一级行政机关，这反映了层级监督的传统科层控制思路，但法释〔2018〕1号第149条规定的司法建议抄送模式，在抄送同级人民政府与上一级行政机关的原有基础上，又将监察机关以及规范性文件的备案机关吸纳其中。即便在美国法叙事话语下，行政机关对于司法指令也并非毫无异议地完全自动履行，尤其当司法判断涉及到行政资源分配以及信息不完备事项时，司法机关与行政机关之间往往充斥着协商妥协，[lxv]就此，尼古拉斯·帕雷洛将司法判决之后法院与行政机关之间的遵从协商（Compliance Negotiations）议题，形象地称之为行政法的终局之战（The Endgame of Administrative Law）。

总而言之，有必要跳出司法中心主义的单一逻辑，毕竟在司法外部控制模式下，基于个案判断的事后性、审查强度有限性等各类拘束因素，行政规范性文件的司法治理效果始终存在固有局限，这种局限性不仅源自当代中国嵌入式司法的特殊国情，也是现代行政国家背景下司法审查机制面临的共通难题。典型的裁判表述方式，譬如黎承中诉宿松县人民政府土地征收案中，一审法院认为本案中原告要求审查的《宿松县县城规划区集体土地上房屋拆迁补偿安置实施细则（暂行）》（松政〔2010〕29号）不是被诉的通告所依据的规范性文件，即原告要求审查的规范性文件与所诉的行政行为没有关联性，故原告要求对上述文件进行审查，不符合法律规定。

[iii]笔者在中国裁判文书网上以《行政诉讼法》第53条为关键词进行检索（起止日期为2015年5月1日-2020年2月10日），并删除重复上传与缺少有效信息的相关案例，共获得一审行政裁判文书651件。[xxv]雅各布·格尔森与恩里克·波斯纳在一项关于软法的实证研究中，将国会未予通过的决议案以及司法判决中的附随意见均理解为一种软法，尽管并不具备完全意义上的法律效力，在实践中却发挥了法律表达功能，并对外影响了社会公众的行为预期与后续决策。

[lix]我们不妨超越司法中心主义的定式思维，放宽历史与制度的眼界，将观察触角伸向现代行政国家的官僚科层系统内部，毕竟，行政规范性文件的国家治理除了司法审查的外部手段之外，更长时间内主要依赖于行政系统的内部控制机制，这无疑为反思行政自制与司法审查、外部行政法与内部行政法之间的动态关系提供了一个绝佳注脚。五、代结语 行政规范性文件附带审查装置的实证观察，无疑提供了一个精巧窗口，从中可以窥探中国行政诉讼实践运行背后复杂的政治-社会机理。

这些现象在一定程度上表明，在其他地区法院以及上级法院司法态度不明的前提下，[xxxiv]基层法院在个案中，通过关联性判断等各类手段排斥附带审查的适用，以及尽量回避公开评价、说理含糊不清等消极倾向，似乎更是信息不对称情形下明哲保身的被动策略，反映出地方法院对各类风险的提前预警与策略规避，旨在防范公开评价尤其是差异化判断所夹带的各类制度风险。[xlviii]有关选择性执行的议题，参见Kevin J. O'Brien ＆ Lianjiang Li, Selective Policy Implementation in Rural China, 31 (2) Comparative Politics 167-186 (Jan. 1999)。参见雷磊：《从看得见的正义到说得出的正义——基于最高人民法院〈关于加强和规范裁判文书释法说理的指导意见〉的解读和反思》，载《法学》2019年第1期，第181-184页。特别在涉及征地拆迁、社保政策的规范性文件附带审查中，法院对于相关条款的否定性判断如果最终并不被行政机关所采纳，或者不同法院对于同一政策条款的合法性产生差异化评价，甚至有可能衍化成为社会冲突的导火索。

而另外一些地方法院则持相反意见，《新县人民政府办公室关于转发大别山中药生态科技园项目区域房屋征收安置补偿方案的通知》中‘未结婚成家的子女随父母一并安置，出嫁女无论户口是否迁出均不给予安置的规定，剥夺了出嫁女参与集体经济生产和权益分配的权利，侵害了妇女依法享有的合法权益，与《妇女权益保障法》的强制性规定相悖。注释: [i] 信春鹰：《中华人民共和国行政诉讼法释义》，法律出版社2014年版，第139页。

对报送备案的规章和规范性文件，政府法制机构应当依法严格审查，做到有件必备、有备必审、有错必纠。[xxii]全国人大常委会法制工作委员会行政法室编：《行政诉讼法立法背景与观点全集》，法律出版社2015年版，第175页。

[xxxvii]司法科层体系下案件请示制度往往是降低裁判风险与政治成本的重要手段，参见孙海波：《疑难案件裁判的中国特点：经验与实证》，载《东方法学》2017年底4期，第59页。参见程琥：《新〈行政诉讼法〉中规范性文件附带审查制度研究》，载《法律适用》2015年第7期，第94页。

就此角度而言，规范性文件附带审查中法院对于公共政策条款的公开评价，所对外传递的合法性讯号也带有类似的制度效果。最为明显的便是，法院对于规范性文件制定程序的审查，显然超出了本土语境下司法机关的机构能力，司法案例样本中对于制定程序的消极审查也从侧面说明了这一点，同样有学者通过案件分析认为，法院对于规范性文件的制定程序通常不作严格审查，即使在重点环节的审查中，法院对于一些标准也存在弹性的操作余地，规范性文件制定程序方面的审查标准体现出较大的选择性和非严格性的特点。司法实践中，法院在关联性判断过程中拥有较大裁量空间，有学者尖锐指出，关联性判断在客观上能够起到限制附带审查请求权的法律效果，因而往往成为地方法院调控附带审查装置‘流量的阀门。[lxv] Nicholas R. Parrillo, Negotiating the Federal Government's Compliance with Court Orders: An Initial Exploration, 97 N.C. L. Rev. 899, 932 (2019). [lxvi] Nicholas R. Parrillo, The Endgame of Administrative Law: Governmental Disobedience and the Judicial Contempt Power, 131 Harvard Law Review 685, 789 (2018). [lxvii]李红勃：《在裁判与教谕之间：当代中国的司法建议制度》，载《法制与社会发展》2013年第3期，第45-46页。

但是《指导意见》并未对裁判文书不说理的法律后果予以明确。不难预见，随着国务院对于这种衔接互动模式的认可推广，自上而下各级行政系统对于规范性文件的科层内部治理，将进一步吸纳司法外部监督模式，并逐步将其常态化。

参见（2017）苏06行终359号。规范性文件合法性的内部治理更加技术专业化，一定程度上改变了之前流于文牍形式的内部审查范式，这也间接说明附带审查的激励功能也并非完全是自身独立运行的效果，更受益于行政诉讼整体功能与权威的提升，以及行政诉讼各类新增机制交错影响带来的宏观效应。

[lii]卢超：《产权变迁、行政诉讼与科层监控》，载《中外法学》2013年第3期，第786-790 [liii] See Cass R. Sunstein ＆ Adrian Vermeule, The New Coke: On the Plural Aims of Administrative Law, 2015 Sup. Ct. Rev. 41, 74. [liv]代表作品譬如，Jerry Mashaw, Agency-Centered or Court-Centered Administrative Law?—A Dialogue with Richard Pierce on Agency Statutory Interpretation, 59 Admin. L. Rev. 889 (2007)。在这其中，法院裁定驳回（包括单独提起规范性文件审查请求被驳回以及一并驳回附带审查请求两种情况）的案件共有213件，约占总案件数量的32%，这种情况在法律上争议不大。